(Consiglio di Stato Sez. VI Sent., 04/06/2007, n. 2956).
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1. Con ricorso innanzi al T.a.r. Lazio la T.M.A. (T.) s.r.l. – che in costituenda A.t.i. con D.C.I. s.r.l. si è aggiudicata la gara indetta dal C.O.N.I. con bando pubblicato in G.U. 16 agosto 2000 per la progettazione, lo sviluppo, l’implementazione e la gestione del sito istituzionale web – ha esposto che l’aggiudicazione della gara comportava l’attribuzione in esclusiva al concessionario (aggiudicatario) delle immagini degli eventi organizzati dal C.O.N.I. o di cui il C.O.N.I. aveva il diritto per la loro pubblicazione o diffusione sul sito web, e che, di contro, il testo contrattuale predisposto dal C.O.N.I. includeva clausole secondo le quali l’aggiudicatario avrebbe dovuto rispettare tutte le restrizioni dei diritti di cui il medesimo C.O.N.I. era titolare, derivanti dalla normativa CIO, anche in relazione ai Giochi Olimpici invernali del 2006, nonché impegnarsi a non svolgere alcuna attività pubblicitaria, promozionale e/o di marketing nelle pagine web del portale aventi ad oggetto o inerenti in qualsiasi modo i Giochi Olimpici e/o le squadre olimpiche italiane, ed in particolare a non inserire nella home page e nella sezione "giochi olimpici" del portale alcun banner pubblicitario o altro messaggio promozionale fino al 31 dicembre 2006.
Peraltro – ha dedotto ancora la T. – subito dopo l’aggiudicazione il C.O.N.I. stipulava con TOROC (Comitato per l’Organizzazione dei XX giochi Olimpici invernali di Torino 2006) un accordo di joint-marketing con cui trasferiva al detto Comitato fino al 2006 ogni diritto di sfruttamento commerciale e/o pubblicitario dei Giochi Olimpici in genere delle squadre olimpiche italiane, assumendo così l’illegittima autolimitazione a non svolgere nelle pagine web del proprio portale alcuna attività pubblicitaria in proposito. Per tale motivo ha poi preteso l’inserimento delle accennate clausole nel testo del contratto, rifiutando di recedere dalla proposta.
2. In data 12 novembre 2001 il C.O.N.I. ha revocato l’aggiudicazione allegando che l’A.t.i. aveva manifestato la volontà di non sottoscrivere il contratto. Di qui il ricorso, col quale T., espressamente "in proprio", ha impugnato il provvedimento di revoca 12 novembre 2001 n. 874 della Giunta nazionale del C.O.N.I., mai notificato, ed il provvedimento non conosciuto con il quale il C.O.N.I. ha concesso a TOROC diritti di esclusiva sulle attività pubblicitarie, promozionali e di marketing sui Giochi Olimpici e sulle squadre olimpiche italiane, in contrasto con i diritti precedentemente acquisiti dalla ricorrente; ha altresì avanzato domanda di risarcimento del danno subito, sia per lucro cessante che per danno emergente.
3. A sostegno del medesimo ricorso la T. ha dedotto:
– Violazione della normativa sugli appalti per manifesta contraddittorietà dello stipulando contratto di appalto con il capitolato d’oneri (d.lgs. 157 del 1995, artt. 7 e ss.), violazione delle norme procedurali che presidiano la trattativa privata (art. 6, lett. d, d.lgs. n. 157 del 1995).
I divieti di cui all’art. 5 del contratto sono stati formulati successivamente e al di fuori della documentazione di gara, poiché la lettera d’invito e il capitolato d’oneri nulla dispongono al riguardo, e consistono perciò nell’integrazione dei requisiti e delle condizioni posti a base della trattativa (da esplicitarsi preliminarmente), con conseguente violazione del d.lgs. n. 157 del 1995 ed in particolare dell’art. 23. Con tali divieti il C.O.N.I., che è membro del TOROC, si è riappropriato di risorse delle quali aveva già disposto nell’appalto con la T. ex art. 3 del capitolato. Gli stessi divieti sono illegittimi perché non esiste alcuna normativa in tal senso.
– Eccesso di potere per manifesta contraddittorietà, difetto di istruttoria, falsa ed erronea motivazione (artt. 11, 17, 36 e 39 della Carta Olimpica).
La clausola è fondata su un mero cambiamento di volontà dell’amministrazione e non su motivazioni giuridiche, giacché la restrizione non discende dalla normativa dettata dalla Carta Olimpica e dai diritti riservati al CIO.
– Violazione di legge (art. 3, L. n. 241 del 1990), carenza assoluta di motivazione, eccesso di potere.
La revoca sarebbe stata disposta per la presunta volontà del raggruppamento di non sottoscrivere in contratto, mentre la T. mai ha espresso una volontà in tal senso, intendendo sottoporre all’attenzione del C.O.N.I. l’illegittimità del divieto assoluto di cui all’art. 5 del testo predisposto. Non vi è motivazione sull’interesse pubblico che l’Ente intende perseguire. In realtà, non vi è stata lesione dell’interesse della p.a., posto che non vi era termine per la stipula del contratto.
4. Con atto notificato il 26 aprile 2005 T. ha proposto motivi aggiunti di eccesso di potere per travisamento dei fatti, difetto di presupposti e manifesta contraddittorietà, nonché violazione del bando di gara.
5. Con la sentenza n. 3011/2006, il T.a.r. ha respinto il ricorso osservando che, diversamente da quanto affermato dalla ricorrente, la lex specialis della fattispecie consentiva al C.O.N.I. di introdurre limitazioni all’attività pubblicitaria dell’aggiudicatario.
Secondo il T.a.r., pertanto, il C.O.N.I. con le clausole contestate, ha legittimamente attivato la riserva in parola, peraltro limitatamente alla home page e alle pagine riguardanti i Giochi Olimpici e fino al 31 dicembre 2006.
6. Contro tale sentenza ha proposto appello la T. lamentando, con un unico articolato motivato, l’erronea interpretazione del bando di gara da parte del Giudice di primo grado.
Secondo l’appellante, in particolare, il bando di gara non attribuiva al C.O.N.I. un potere di veto meramente potestativo in ordine all’inserimento di messaggi pubblicitari, ma si limitava ad attribuire ad esso il potere di verificare che pubblicità o sponsors non fossero in contrasto con l’immagine istituzionale dell’Ente. In tal senso, deporrebbe, secondo l’appellante, la bozza di contratto predisposta dal C.O.N.I. in cui è espressamente prevista tale riserva a tutela dell’immagine istituzionale dell’Ente.
Afferma, inoltre, l’appellante che i diritti di esclusiva spettanti al C.I.O. sui giochi olimpici non potevano essere opposti alla T. perché non nominati nel bando o nel capitolato di gara e che, in ogni caso, tali diritti non impedivano di pubblicare nelle pagine del sito dedicate ai giochi olimpici messaggi pubblicitari o promozionali che nulla hanno a che fare con i giochi olimpici, ma che utilizzano soltanto l’occasione di essere collocate accanto alla notizia per acquistare maggiore visibilità.
Si è costituito in giudizio il C.O.N.I. chiedendo il rigetto dell’appello. Le parti hanno depositato memorie difensive a sostegno delle rispettive posizioni.
Alla pubblica udienza del 30 marzo 2007, su richiesta delle parti, la causa è stata trattenuta in decisione.
7. L’appello è infondato.
Il Collegio ritiene che il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione sia stato legittimamente adottato dal C.O.N.I.. Tale revoca, infatti, è giustificata dal comportamento della T. che si è di fatto rifiutata di stipulare il contratto, ritenendolo, infondatamente, non più rispondente all’oggetto della gara.
7.1. L’oggetto del contendere riguarda l’inserimento, nel testo contrattuale predisposto dal C.O.N.I., di clausole secondo le quali l’aggiudicatario avrebbe dovuto rispettare tutte le restrizioni dei diritti di cui il medesimo C.O.N.I. era titolare derivanti dalla normativa CIO, anche in relazione ai Giochi Olimpici Invernali del 2006, nonché impegnarsi a non svolgere alcuna attività pubblicitaria, promozionale e/o di marketing nelle pagine web del portale aventi ad oggetto o inerenti in qualsiasi modo i giochi olimpici e, in particolare, a non inserire nella home page e nella sezione "giochi olimpici" del portale alcun banner pubblicitario o altro messaggio promozionale.
Tali clausole, a differenza di quanto sostiene l’appellante, non sono affatto in contrasto con le previsioni del bando (ma, anzi, trovano in esso il loro fondamento), e non giustificano, pertanto, il rifiuto della T. di stipulare del contratto con il C.O.N.I.
7.2. Innanzitutto, come già rilevato dal Giudice di primo grado, l’art. 3, comma 2, del Capitolato tecnico dispone che "il C.O.N.I. si riserva la facoltà di veto preventivo relativamente all’inserimento di sponsors o inserzioni pubblicitarie sul sito" e non vi è alcun motivo per ritenere tale riserva finalizzata unicamente ad evitare inserzioni in contrasto con l’immagine dell’Ente.
La T., allora, avendo accettato di partecipare ad una gara di appalto in cui il capitolato speciale riserva al C.O.N.I. un potere di veto preventivo circa l’inserimento di inserzioni pubblicitarie sul sito, non può dolersi del fatto che il testo contrattuale successivamente predisposto dal C.O.N.I. contenga clausole che, conformemente a quanto previsto dalla citata norme del capitolato, limitano i messaggi pubblicitari nella home page e nelle pagine del sito dedicate ai giochi olimpici.
Le doglianze dell’appellante circa l’erronea interpretazione della lex specialis da parte del giudice di primo grado sono, sotto tale profilo, manifestamente infondate, anche perché fanno riferimento alla violazione delle regole di interpretazione del contratto di cui agli artt. 1362 ss. c.c., mentre, nel caso di specie, nessun contratto è stato stipulato tra il C.O.N.I. e la T..
7.3. Del resto, sempre in base al capitolato speciale (art. 3), il C.O.N.I. si impegnava ad attribuire in esclusiva al concessionario le sole "immagini degli eventi organizzati dal C.O.N.I. o di cui il C.O.N.I. abbia il diritto per la loro pubblicazione sul sito web".
Tra questi eventi non rientrano i giochi olimpici i cui diritti appartengono interamente, anche per quanto riguarda lo sfruttamento commerciale, al CIO.
Ciò emerge, come correttamente rilevato dal T.a.r, dalla Carta Olimpica, che all’art. 11 attribuisce al CIO la proprietà esclusiva dei Giochi Olimpici e di "ogni diritto ed ogni dato ad essi relativo, ed in particolare e senza alcuna restrizione, tutti i diritti relativi alla loro organizzazione, gestione ritrasmissione, registrazione, presentazione, riproduzione accesso diffusione sotto qualsiasi forma mezzo o meccanismo attualmente esistente o futuro" e precisa ulteriormente che "tutti gli utili derivanti dalla celebrazione dei giochi olimpici devono essere utilizzati per sviluppare il Movimento Olimpico e lo sport".
L’art. 39, co. 4, della Carta Olimpica a sua volta, affida al Comitato Organizzatore il compito di svolgere tutte le attività del CIO, quindi pure le attività connesse ai diritto di sfruttamento pubblicitario dei Giochi Olimpici.
Deve, dunque, affermarsi che non il C.O.N.I., ma il TOROC, in qualità di Comitato Organizzatore, potesse esercitare tali diritti, sicché lo stesso C.O.N.I. non ne era titolare e non poteva includerli nella concessione.
8. Ne discende, in definitiva, che è del tutto infondata la pretesa della T. di inserire messaggi promozionali nella home page del sito web e nella pagine dedicate ai giochi olimpici. Tale attività pubblicitaria (anche se non direttamente connessa, per il suo contenuto, con l’evento olimpico), per il solo fatto di utilizzare i giochi olimpici ai fini di una maggiore visibilità del messaggio promozionale, è certamente ricompresa (alla luce dell’amplissima formulazione dell’art. 11 della Carta Olimpica, sopra riportato), nei diritti di esclusiva che spettano al CIO, trattandosi comunque di una forma di utilizzazione dell’evento olimpico per finalità commerciali.
L’appello deve, pertanto, essere rigettato.
Le spese del giudizio di appello seguono la soccombenza e sono liquidate a favore del C.O.N.I. in complessivi Euro 5000,00. Nulla sulla spese nei rapporti tra l’appellante e il CIO e tra l’appellante e il TOROC non essendo, né l’uno né l’altro, costituiti in giudizio.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) definitivamente pronunciando sul ricorso in appello n. 8677/2006 lo respinge.
Condanna parte appellante al pagamento a favore del C.O.N.I. delle spese del giudizio di appello che liquida in complessivi Euro 5000,00 (cinquemila/00). Nulla per le spese nei confronti del C.I.O. e del T.O.R.O.C., non costituiti in giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dalla Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio tenutasi il giorno 30 marzo 2007, presso la sede del Consiglio di Stato, Palazzo Spada, con l’intervento dei signori:
Gaetano TROTTA Presidente
Paolo BUONVINO Consigliere
Domenico CAFINI Consigliere
Francesco CARINGELLA Consigliere
Roberto GIOVAGNOLI Consigliere Est.
