Sono già state analizzate, su questa rivista, le modifiche introdotte al Codice del consumo (d.lgs. 206/2005) dal Decreto Legislativo n. 21 del 21 febbraio 2014 (che ha recepito anche in Italia la direttiva n. 2011/83/UE).
L’articolo pubblicato, raggiungibile al seguente link, si focalizzava sulle principali disposizioni della novella legislativa, che sono entrate in vigore lo scorso 13 giugno 2014.
A partire da quella data, i Professionisti, ed in particolar modo coloro i quali concludono i contratti con i loro Clienti/Consumatori online o a distanza, hanno modificato le loro condizioni contrattuali, per renderle conformi alla normativa.
Nell’ambito di tali contratti, in alcuni casi, i Consumatori hanno rinvenuto alcune clausole riferite al diritto di recesso che hanno reputato, nel loro sentire comune, come ingiuste.
Ciò è avvenuto e avviene, in particolar modo, laddove la possibilità di concludere il contratto con il Professionista sia stata espressamente condizionata alla previa rinuncia del Consumatore al diritto di recesso che gli viene conferito dalla Legge.
Tuttavia, il Professionista non può liberamente decidere di escludere la facoltà del Consumatore di recedere dal contratto con il mero consenso, poiché i casi in cui ciò è possibile sono stati tassativamente indicati dal legislatore.
Per una visione generale di tali ipotesi si rinvia espressamente all’articolo sopra citato ed al testo della Codice del consumo.
Nei paragrafi seguenti si effettuerà un’analisi finalizzata a valutare se la fornitura di contenuti digitali (sia online che su supporto materiale) rientri o meno, ed in quale misura, nell’ambito delle fattispecie tipizzate che consentono ai Professionisti di escludere il diritto di recesso dei loro Clienti/Consumatori.
Le eccezioni al diritto di recesso e la fornitura, a distanza o fuori da locali commerciali, di servizi o contenuti digitali
In primo luogo, onde evitare equivoci, si ricorda anche in questa sede che la normativa relativa al diritto di recesso (e dunque alle sue eccezioni) riguarda i soli contratti negoziati a distanza o fuori dai locali commerciali. Resta comunque fermo che, pur non essendo dovuto, anche i Professionisti operanti all’interno di locali commerciali possono attribuire contrattualmente ai loro Clienti la facoltà di recedere dal contratto entro un determinato periodo di tempo.
Ciò premesso, l’articolo 59 del Codice del consumo regola le ipotesi in cui vi sono eccezioni all’esercizio del diritto di recesso, e dunque i casi in cui il Professionista, anche con il consenso del Consumatore, può limitare o escludere la facoltà del proprio cliente di esercitare tale diritto.
Alcune delle norme indicate all’interno di tale articolo possono astrattamente applicarsi, considerando il loro tenore letterale, alla fornitura servizi digitali quali ad esempio l’acquisto di domini web.
Possono allo stesso modo trovare attuazione nell’ambito della fornitura di contenuti digitali (musica, film, software – ivi inclusi videogames, foto, ecc.) effettuata mediante supporto fisico (hard disk, CD, DVD, memoria USB) oppure su supporto non materiale (ad es. tramite internet).
La fornitura di servizi digitali
Una delle eccezioni previste dalla Codice del consumo, riguarda “i contratti di servizi dopo la completa prestazione del servizio se l’esecuzione è iniziata con l’accordo espresso del consumatore e con l’accettazione della perdita del diritto di recesso a seguito della piena esecuzione del contratto da parte del professionista”.
Questa ipotesi, prevista dall’art. 59, lettera a, D.Lgs. n. 206/2005, può ad esempio verificarsi nell’acquisto di un nome di dominio.
Se il consumatore chiede al fornitore del servizio di eseguire immediatamente il contratto (prima, dunque, del termine di 14 giorni, in cui può esercitare il diritto di recesso), il Professionista ben potrà farlo, evitando spiacevoli sorprese.
Ai sensi di legge, quest’ultimo ha infatti la facoltà di escludere il diritto di recesso del cliente se la prestazione è stata completamente eseguita. Quanto precede, ovviamente, può avvenire solo previa accettazione del Consumatore che l’esecuzione del contratto determina la perdita del diritto.
Un caso particolare riguarda l’esercizio del diritto di recesso laddove la prestazione non sia stata completamente eseguita.
In questa ipotesi, il Consumatore resta comunque obbligato, ai sensi dell’art. 57, comma 3, del Codice del consumo, a versare al Professionista un importo proporzionale a quanto è stato eseguito fino a quel momento.
Fornitura di registrazioni audio o video sigillate o di software informatici sigillati
Un’ulteriore ipotesi in cui il consumatore perde il diritto di recesso, secondo quanto disposto dall’art. 59, lettera i, del D.Lgs. 206/2003, riguarda “la fornitura di registrazioni audio o video sigillate o di software informatici sigillati che sono stati aperti dopo la consegna”.
Così come descritta, la norma non lascia spazio ad interpretazioni.
Il senso è quello di evitare evidenti abusi, che potrebbero determinare ad esempio la restituzione di un prodotto (CD, DVD, ecc.) non più appetibile commercialmente.
Se non vi fosse tale limitazione prevista dalla Legge, il Consumatore potrebbe addirittura acquistare, ad esempio, un videogioco molto costoso, farne una copia (o semplicemente finirlo), e successivamente esercitare il diritto di recesso nel termine previsto, ottenendo la restituzione di quanto speso.
Resta fermo, comunque, il diritto del consumatore che abbia mantenuto sigillato il prodotto, di esercitare i diritti che la Legge gli riserva.
Fornitura di contenuti digitali tramite Internet
Sempre restando in tema di contenuti digitali, l’art. 59, lettera o, del Codice del Consumo, esclude il diritto di recesso dei consumatori con riferimento a “la fornitura di contenuto digitale mediante un supporto non materiale se l’esecuzione è iniziata con l’accordo espresso del consumatore e con la sua accettazione del fatto che in tal caso avrebbe perso il diritto di recesso”.
Tale tipologia di fornitura può verificarsi laddove il file audio/video, l’immagine fotografica e/o il software entri nella disponibilità del Consumatore attraverso un download tramite internet, e dunque senza la consegna di un supporto materiale (quale hard disk, CD, DVD, ecc.).
La lettera della norma lascia intendere che tale esclusione si applichi laddove l’esecuzione sia semplicemente già iniziata da parte del Professionista (e non, come nel primo caso, con la “piena esecuzione del contratto”).
Con riferimento ai contenuti digitali, è possibile affermare che l’inizio della prestazione possa ad esempio riferirsi all’effettuazione del download di un file da parte del Consumatore, oppure alla trasmissione della product key di un software che non possa essere riutilizzata o bloccata da parte del Professionista.
In ogni caso, in questo ambito, il Professionista non può utilizzare in suo favore siffatta eccezione senza effettivamente iniziare la prestazione, ad esempio laddove la product key possa essere richiesta ed ottenuta dal Consumatore in un secondo momento.
Lo stesso discorso può essere effettuato nell’ipotesi in cui il Consumatore “acquisti” semplicemente la possibilità di effettuare download, fintanto che l’esecuzione del download non sia iniziata.
Clausole contrattuali non conformi alla legge: possibili rimedi
Ancora oggi, nonostante sia passato quasi un anno dall’entrata in vigore delle nuove regole, alcuni Professionisti non si sono adeguati, oppure hanno predisposto dei contratti che paiono stravolgere il contenuto delle norme.
In questi casi il Consumatore, una volta verificata la non rispondenza delle disposizioni Contrattuali al dettato Legislativo, ben potrà invocare il diritto di recesso alla sua controparte.
In caso di rifiuto del Professionista, il Consumatore ha facoltà di insistere nella richiesta formulata, eventualmente attivando uno dei metodi cd. “alternativi” di risoluzione delle controversie (ad es. negoziazione assistita, mediazione), oppure chiedendo l’intervento dell’Autorità Giudiziaria.
Sul punto, si ricorda che il Foro inderogabilmente competente a dirimere la vertenza è stabilito nel luogo in cui il consumatore è residente o domiciliato e non, invece, il diverso luogo che il Professionista ha eventualmente stabilito nel contratto.
Il Codice del Consumo prevede inoltre che, in caso di violazione delle norme da parte dei Professionisti, potrà intervenire l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, sia d’ufficio che su istanza degli interessati.
Se l’AGCM accerta violazioni delle norme, può inibirne la continuazione eliminandone gli effetti, e comminare altresì eventuali sanzioni.
Conclusioni
In linea generale, la normativa del Codice del Consumo applicabile ai contratti conclusi a distanza, è stata introdotta appositamente per evitare che eventuali errori commessi dai Consumatori in fase di acquisto potessero arrecare loro dei pregiudizi.
Per quanto riguarda i contratti sopra delineati, il Consumatore deve sempre e comunque prestare una particolare ed ulteriore attenzione in fase di acquisto; infatti, in alcune ipotesi, non ha alcuna possibilità di “ripensamento”.
Tuttavia si è consapevoli che il “mondo” degli acquisti online, anche di software, è molto dinamico; con pochi click il Consumatore può, direttamente da casa, fruire dei contenuti richiesti.
Ma proprio per tali ragioni è opportuno essere scrupolosi anche con riferimento alla scelta Professionisti cui ci si affida, i quali a volte attuano delle condotte non conformi alla legge. Inoltre, tale cautela deve essere prestata soprattutto laddove venga richiesto al Consumatore di rinunciare al diritto di recesso.
Per quanto riguarda i Professionisti, si ricorda che la nuova normativa è in vigore da quasi un anno; tuttavia, capita ancora oggi di trovarsi “di fronte” una contrattualistica desueta, in quanto non aggiornata alle modifiche del Codice del Consumo, oppure, altre volte, semplicemente non conforme alla legge.
Tuttavia, ciò presenta rilevanti insidie in quanto gli oneri informativi che devono offrire i Professionisti prima e dopo la stipula del contratto sono molto rilevanti: un eventuale inadempimento degli stessi può comportare ripercussioni molto negative sulla loro attività economica, nonché l’esposizione al rischio di azioni legali da parte dei Consumatori ed alle “salate” sanzioni dell’AGCM.
Sul punto, si evidenzia l’opportunità di adeguare le condizioni di vendita in aderenza alle disposizioni imperative del Codice del consumo, nonché di modificare la “procedura” utilizzata nella vendita e/o nella conclusione dei contratti, anche attraverso la predisposizione di una idonea modulistica.
D’altro canto è il caso di rappresentare che è il buon senso, oltre alla legge, ad imporre ai Professionisti di rispettare i loro Clienti, con l’adozione di regolamenti contrattuali più favorevoli.
Infatti, tali disposizioni “tornano utili” anche agli stessi Professionisti: il diritto di recesso – paradossalmente – incentiva l’acquisto a distanza, perché se non esistesse difficilmente i Consumatori si affiderebbero a tale strumento.
Allo stesso modo, è notorio che i più grandi operatori di e-commerce, in continua crescita, hanno una politica sul recesso addirittura migliore anche rispetto a quella prevista dal Codice del Consumo, e pertanto effettuano la loro attività concorrenziale anche sotto questo – talvolta trascurato – aspetto.
